לשלם זכויות על השמעת מוסיקה ביומולדת? 

16.5.2005 דור חזקיה

בפסק דין תקדימי, הגדירה לאחרונה השופטת יהודית שבח את המונח "השמעה פומבית" המחייבת בתשלום תמלוגים. למעשה קבעה השופטת, כי התנאים הטכניים של הבדיקה לצורך תשלום תמלוגים נדחים מפני הבדיקה המהותית. לפיכך, הוציאה השופטת מחובת התשלום מוסיקה המושמעת לנהג באוטובוסים, השקולה לדבריה, לצורך תשלום תמלוגים, להשמעת מוסיקה במסיבת יום הולדת, רדיו של בעל חנות מכולת ומוסיקה בקולי קולות הבוקעת ממערכת סטריאו ברכב פרטי. כל אלה פטורים מתשלום.
הדוגמאות הנ"ל הובאו על ידי השופטת כמצבים שבהם השמעה פרטית הופכת להשמעה פומבית, ולמרות זאת אינה השמעה המחייבת בתשלום תמלוגים. בכך דחתה כבוד השופטת את תביעתם של הארגון היציג של המבצעים בישראל, של חברת אשכולות לזכויות מבצעים, ושל עיל"ם, בגין השמעת מוסיקה באוטובוסים, המחייבת לטענתם תשלום תמלוגים למבצעים. אי תשלום התמלוגים לאחר השמעה באוטובוסים היוותה, לטענת התובעים, הפרה של זכויות המבצעים.
השופטת שבח בדקה את המונח "השמעה פומבית", מאחר שחוק זכויות מבצעים ומשדרים, התשמ"ד - 1984, אינו מגדיר את המונח. כדי לדלג על מכשול זה, ניתחה השופטת שבח את המבחנים השונים שנקבעו בפסיקה. השופטת עשתה זאת תוך שימוש בדוגמאות מחיי היומיום, שמסייעות בהבנת נסיבות המקרה. השופטת ייחסה משקל נמוך יחסית למבחן הטכני של מערכת השמע, למרות שלדעתה גם מבחן זה מראה כי אין המדובר בהשמעה "פומבית". כאשר משפחה עורכת מסיבת יום הולדת לילדיה גם שכנים שאינה שותפים למסיבה שומעים את המוסיקה המושמעת בה. חיוב המשפחה בתשלום תמלוגים ייראה בעיני "האדם מן היישוב" אבסורדי
אמנם, יש "זליגה" של מוסיקה לאוזני הנוסעים, אך המוסיקה הבוקעת מהמערכת הקרובה לנהג באוטובוס אינה מכוונת להנעמת זמנם של הנוסעים, אלא נועדה לאוזניו של נהג האוטובוס. מפסק הדין ומהדוגמאות שמובאות בו עולה, כי ההכרעה תלויה במכלול של גורמים, שאין לבודדם זה מזה. לדוגמה, כאשר משפחה עורכת מסיבת יום הולדת לילדיה גם שכנים שאינה שותפים למסיבה שומעים את המוסיקה המושמעת בה. חיוב המשפחה בתשלום תמלוגים ייראה בעיני "האדם מן היישוב" אבסורדי. השופטת שבח סבורה כי בכך יש משום השמעה "פרטית" ההופכת ל"פומבית" ללא רצונו של המשמיע, ולכן אינה נחשבת לפומבית, לצורך תשלום תמלוגים.
כך גם, לגבי נהג מכונית שממכוניתו בוקעים צלילי מוסיקה בעוצמה גבוהה מאוד, שהעוברים ושבים ברחוב נחשפים להם. האם יהיה סביר לחייב את אותו נהג בתמלוגים, רק בשל העובדה כי אנשים נחשפים למוסיקה אותה הוא משמיע כדי להנעים את זמנו? מהדוגמאות הללו, ומדוגמאות נוספות, כדוגמת מוכר המכולת שיושב ליד הקופה והדוגמה של המוסיקה ששומע נהג האוטובוס, תוך כדי שהנוסעים הסמוכים לו שומעים אותה, הגיעה השופטת למסקנתה בפסק הדין. על אף שאלה מהווים השמעה שיכולה להגיע למספר גדול של מאזינים, אין הם נכנסים לגדר השמעה המחייבת בתשלום תמלוגים. בעיקר חסרה הכוונה של המשמיע כי המוסיקה תגיע למאזינים באופן "פומבי". כוונה שאדם מן היישוב יכול ליחס למשמיע, בכל מקרה ומקרה.
לפי קביעה זו החליטה השופטת שאין לחייב את "דן" בתשלום תמלוגים, מאחר שההשמעה הופכת לפומבית בעל כורחה. לעזרתה של חברת דן נחלצת גם התועלת הכלכלית הזניחה שהיא מפיקה מהשמעת מוסיקה לנוסעים בקו עירוני. לשיטתה, הנוסעים מרוכזים בהגעה מהירה ליעדם ולא בשמיעת מוסיקה. כלומר, השמעת המוסיקה אינה מעלה את רמת השירות הניתנת לנוסעים. לכן, סבורה השופטת שבח שלמוסיקה המושמעת אין השפעה על רווחי החברה או על מספר הנוסעים בקוויה.
על פי פסק דין זה, אין "כללי ברזל", לפיהם נקבעת התשובה לשאלה, האם מדובר בהשמעה "פומבית" או "פרטית". ניתן לראות דוגמאות רבות בהן השמעה שמטרתה פרטית מגיעה למאזינים רבים מהרצוי או מהצפוי. עצם העובדה כי המוסיקה המוגנת הגיעה למספר מאזינים גדול, אינה הופך את ההשמעה ל-"פומבית" בהכרח, וכאן החידוש הגדול. התשובה תיקבע תוך התחשבות במכלול הנסיבות ולאו דווקא על פי מבחן זה או אחר; על פי מכלול הנסיבות תיקבע מהות ההשמעה: "פומבית" תהיה כרוכה בתשלום תמלוגים, "פרטית" תהיה פטורה.
שאלה העולה מגישה זו היא כיצד ניתן לתחום מראש את הקו המפריד בין שני סוגי ההשמעה, זו שנדרש לשלם עליה וזו הפטורה מתשלום. בית המשפט ניסה להימנע מקביעת מבחן אמורפי, שיפגע במידת הוודאות המשפטית ויהיה תלוי בשיקול דעת בלבד. קיימת הסכנה כי הדבר ישמש כלי בידי מפירים פוטנציאליים, שינסו לנצל גישה זו לרעה ולהתחמק מתשלום תמלוגים. נראה כי השופטת שבח מודעת לבעיה זו, ולכן היא מדגישה, בשולי דבריה, כי הקביעה מתייחסת לעובדות המקרה הספציפי בלבד, ומזהירה מפירים פוטנציאליים מפני "מתיחת" גבולות קביעתה, בלשונה, עד כדי עיקור התכלית העומדת מאחורי פסק דינה.
עו"ד דור חזקיה שותף במשרד עורכי הדין חזקיה-חכמון, העוסק בתחום האזרחי מסחרי ומתמחה בתאגידים, בנקאות, ליטיגציה ועסקאות בינלאומיות. כל המידע הנכלל במאמר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת או ייעוץ משפטי מוסמך. על המשתמש לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על המאמר. המחברים והמערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ו/או המשתמשים באתר. הכותב והחברה בה הוא מועסק עשויים להחזיק בניירות ערך שונים, לרבות בניירות ערך המוזכרים בכתבה זו. בכל מקרה, אין לראות בכתבה זו משום המלצה לרכישה או מכירה של ניירות ערך.