הומור נטו 

2.9.2004 דור חזקיה

בג"ץ הפך את החלטת הרשות השנייה, אשר פסלה לשידור פרסומת של חברת מוצרי המזון "נטו" בשל הדיבור: "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות". נקבע כי מדובר בפרסומת היתולית, בעלת קשר הומוריסטי אשר "ניכר לכל אורכה". גם אם ברשות השנייה לא אהבו את ההומור, נקבע כי ההחלטה לפסול את הפרסומת הינה קיצונית ופוגעת מדי בחופש הביטוי המסחרי. על אף שהרשות קבעה כללים רחבים, המאפשרים לה פסילה של פרסומות, חייבת היא לאפשר פרסום מסחרי כל אימת שלא עבר את הגבול, והגבול רחוק יותר, באופן משמעותי.

חירות הפרסומת מוגבלת

מזה שנים שההגבלה על חירות הפרסומת מוצדקת בעיני בתי המשפט בישראל. לפי הפסיקה, הפרסום המסחרי משתייך לחופש הביטוי הכללי, אך גבולותיו צרים יותר. הגבלות ואיסורים על פרסום מסחרי יחולו, באופן יחסי, יותר מאשר הגבלות על חופש הביטוי האומנותי, העיתונאי, הספרותי או הפוליטי. גישה זו עוברת כחוט השני בפסיקה בשנים האחרונות (בג"ץ 5118/95 מאיו סימון פרסום שיווק ויחסי ציבור בע"מ נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, בג"ץ 3363/00 יפאורה תבורי בע"מ נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו ואחרים).
על פי כללי האתיקה שקבעה הרשות השנייה, ניתן לאסור שידורם של סוגים רבים של פרסומות, מסיבות רבות ומגוונות. בפסק הדין בענין נטו, בוחן הנשיא ברק את הסמכות של הרשות השנייה לפסול את הפרסומת המסחרית, על פי חוק הרשות השנייה והכללים שנקבעו על פיו. הרשות השנייה הסתמכה על שלושה מהכללים, ובהם יסודות כמו פגיעה ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה, גזענות, הסתה או פגיעה באדם, אפליה, אלימות ורמיזות מיניות בוטות. לשפע האיסורים הוסיף הנשיא ברק כלל אתיקה נוסף שהרשות התקינה, אך התעלמה ממנו בטיעוניה - זה העוסק בניצול לרעה של דעה קדומה, תפיסה עממית שגויה, טעות רווחת, אמונה שיסודה בטעות, תווית חברתית פסולה, בורות או תמימות אפשריים בקרב הצופים. כלל זה אף הוא התאים לעמוד בבסיס פסילת הפרסומת של נטו, אם לא הספיקו האחרים.
נמצא כי אין בעיה של סמכות, ויש די כללים המאפשרים את הפעלתה. עם זאת, מכיוון שהגבלת הפרסומת פוגעת בזכויות יסוד דוגמת חופש הביטוי, חלה עליה פיסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר על ההחלטה להיות מידתית ולתכלית ראויה. בנוסף, על פי כללי המשפט המינהלי, על החלטת הרשות להיות בגדר מתחם הסבירות. הכללים, ההגבלות והאיסורים, בשל היותם "רחבים מני ים" - כדברי הנשיא ברק, יזכו לפרשנות מתאימה, שאמורה להיות זהירה ואחראית. כזו שתצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי למינימום המתחייב.

הקהל שבוי?

מעניינים במיוחד הטעמים שהובאו בפסק הדין של נטו, המאבחנים את הפרסום המסחרי משידור רגיל, כדוגמת סרט או תכנית טלוויזיה. אלה נובעים בעיקר מהיות הפרסומת בטלוויזיה כלי רב עוצמה, המגיע אל הצופה שלא מבחירתו, בניגוד לתוכנית טלוויזיה בה בוחר הצופה לצפות. בכך הופך הצופה בעל כורחו ל"קהל שבוי", הנאלץ להיחשף, כפי שמתאר הנשיא בפסק הדין, לפרסום "מזיק, מוטעה, בלתי הוגן או בלתי מוסרי". מסיבה זו, מוגבל חופש הביטוי במידה רבה יותר, הן בחוק והן על פי הפסיקה, ככל שהדבר נוגע לפרסומות מסחריות. עדיין, נדרשת פגיעה בטעם הטוב, במידה המצדיקה פסילה.
ראוי להזכיר, כי בעידן הרב ערוצי של הטלוויזיה, אלמנט ה"קהל השבוי" הצטמצם ביותר. כיום נחשף הקהל, במידה רבה, לתכנים בטלוויזיה לפי בחירתו. גם על רקע זה, הטעם הטוב בפרסום מסחרי לא יכול להיות מנותק לגמרי, מהטעם הטוב של הציבור. לא ניתן להתעלם גם מתוכניות שלמות, המקדמות ומפרסמות מוצרים ושירותים ברמיזות תדירות ושוטפות. תוכניות כאלה מוגבלות פחות בתכנים שלהן וכן הפרסומות ה"עקיפות" הכלולות בתוכן. הפרסומות הישירות, יש שהן סרטים קצרים ממש, ובהם מרכיבים של מוסיקה, תסריט, משחק ואנימציה, המהווים מכלול שהינו יצירה. על אף שימושה המסחרי הישיר, גם יצירה זו מוגבלת בחופש הביטוי במקום שיש בו פגיעה של ממש בטעם הטוב, ממש כשעוברים את הגבול - בבחינת "עד כאן".
על פי פסק הדין בעניין נטו, בהתייחס לפרסום המסחרי, לא ניתן להתעלם מהאווירה הכללית או מהלשון הנוהגת. בית המשפט העליון הדגיש כי "רבים מתשדירי הפרסום - ולמעשה שידורי הטלוויזיה כולם - רוויים דימויים מיניים ואלימים". המשווקים והמפרסמים - "היושבים בתוך עמם" - הם חלק מהציבור; גם אם לשונו נעשתה וולגרית, לא ניתן לשלול את חופש הביטוי המסחרי כדרך להילחם בתופעה זו. בדומה להחלטות קודמות, אחד האלמנטים שנבדקו, בעניין נטו, היה מידת הפגיעה הממשית בציבור. טרם פסילתה, שודרה הפרסומת עשרות פעמים. בית המשפט ייחס לאי הצגת נתונים בדבר מחאה של קהל משקל, אשר סייע לקבוע כי הפרסומת אינה פוגעת ברגשות הציבור באופן משמעותי, וכי לא עברה את גבול הטעם הטוב.
פסק הדין בעניין נטו שם דגש על מקורות ההסמכה של הרשות השנייה לקבוע את הכללים ולתכלית אשר לשמה הוסמכה. על הרשות להתחשב, ככל רשות ציבורית, במטרה הכללית, שהינה הגנה על המשטר הדמוקרטי ועל זכויות האדם. בדמוקרטיה קיים איסור על חופש הביטוי רק כשהדבר הכרחי. צריך פגיעה קרובה לוודאית, או חמורה ומשמעותית, או חשש לאלה. פסק הדין מספק לרשות השנייה כלים חשובים לבחינת פרסומת מסחרית בעתיד. בעיקר, "אין הכרח לאהוב אותה", "גם אם הביטויים אינם ערבים לאוזנו של אדם זה או אחר". הלשון יכולה להיות מינית, עממית או וולגרית, אך אינה אסורה, וההומור לא חייב להצחיק את כולם.
עו"ד דור חזקיה שותף במשרד עורכי הדין חזקיה-חכמון, העוסק בתחום האזרחי מסחרי ומתמחה בתאגידים, בנקאות, ליטיגציה ועסקאות בינלאומיות. כל המידע הנכלל במאמר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת או ייעוץ משפטי מוסמך. על המשתמש לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על המאמר. המחברים והמערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ו/או המשתמשים באתר. הכותב והחברה בה הוא מועסק עשויים להחזיק בניירות ערך שונים, לרבות בניירות ערך המוזכרים בכתבה זו. בכל מקרה, אין לראות בכתבה זו משום המלצה לרכישה או מכירה של ניירות ערך.